Inside Cyber Warfare - Chương IV: Tấn công mạng quốc tế là hành vi chiến tranh (Phần 1)

[WhiteHat News #ID:2018]

Chương 4: Tấn công mạng quốc tế là hành vi chiến tranh?​

Ở chương trước, chúng ta đã bàn về một số câu hỏi và chiến lược luật pháp đang được tranh luận trong cộng đồng các học giả pháp lý quốc tế. Chương này sẽ tập trung vào một chiến lược cụ thể liên quan đến vai trò chưa rõ ràng của các chủ thể phi nhà nước khi có xung đột không gian mạng giữa các quốc gia, đó chính là việc quy trách nhiệm cho nhà nước do đã không hành động gây ra những hậu quả kéo theo.

Tôi muốn gửi lời cảm ơn tới Thiếu tá Matt Sklerov đã viết lại 111 trang bài luận của mình để tôi có thể đưa vào cuốn sách này (1). Theo ý kiến của tôi, Matt là một trong những ngôi sao sáng của Bộ Quốc Phòng, và tôi cảm thấy thật vinh dự khi ông ấy đồng ý tái bản luận văn của mình ở đây. Mặc dù vẫn còn những vấn đề về phòng vệ chủ động chưa được làm sáng tỏ (ví dụ như sự chưa rõ ràng của vấn đề quy trách nhiệm), Matt đã giải quyết tình huống một cách trọn vẹn và thuyết phục khiến tôi tin rằng nó có thể trở thành một nền tảng hoàn hảo cho những thảo luận sâu hơn, không chỉ trong nội bộ chính phủ Hoa Kỳ, mà còn ở nhiều cơ quan chính phủ, cơ quan quân sự trên khắp thế giới.

—Jeffrey Carr​

Viết bởi Thiếu tá Matthew J. Sklerov

Chú thích (1): Những quan điểm được nêu trong chương này là của tác giả, không đại diện cho quan điểm của Bộ Quốc Phòng Mỹ. Tác giả gửi lời cảm ơn tới chuyên gia ngành luật quân sự, không quân Hoa Kỳ Jerremy Marsh vì sự hỗ trợ vô giá trong quá trình tác giả thực hiện nghiên cứu về chiến tranh không gian mạng.

Một trong những vấn đề được tranh luận gay gắt nhất của luật pháp quốc tế đó là việc khi nào các quốc gia có thể phản ứng tự vệ một cách hợp pháp trước các cuộc tấn công mạng. Mặc dù luật chiến tranh có những nguyên tắc phổ biến và được chấp nhận rộng rãi, áp dụng những nguyên tắc này vào các cuộc tấn công mạng vẫn là một nhiệm vụ khó khăn. Khó khăn bởi thực tế rằng luật chiến tranh biến đổi qua thời gian phần lớn là để đối phó với những cuộc chiến tranh thông thường giữa các quốc gia. Với tấn công vũ trang, không khó để xác định được phạm vi cũng như danh tính của kẻ tấn công. Thật không may, với tấn công mạng, việc đánh giá phạm vi của cuộc tấn công và tìm ra kẻ đứng sau không dễ dàng. Bởi thế, các quốc gia e ngại khi thực hiện các hành động tự vệ khi bị tấn công mạng bởi lo sợ vi phạm luật chiến tranh, khiến chiến tranh không gian mạng trở thành một trong những đề tài có sức hút lớn nhất trong lĩnh vực luật quốc tế.

Chương này của cuốn sách sẽ được dành để nghiên cứu những thách thức đặc biệt mà các cuộc tấn công mạng đặt ra cho luật chiến tranh, đồng thời đề xuất một mô hình phân tích để xử lí. Từ đó, các quốc gia có thể sẽ thấy rằng, chiếu theo luật pháp quốc tế, họ có quyền:

1. Đáp trả và coi các cuộc tấn công mạng là hành vi chiến tranh chứ không đơn thuần chỉ là vấn đề hình sự.

2. Chủ động, chứ không chỉ bị động (2), phòng thủ trước mạng lưới máy tính thuộc các quốc gia thờ ơ với việc ngăn chặn các cuộc tấn công mạng bên trong lãnh thổ nước mình, dù trước đó các quốc gia này đã từng hay chưa từng khởi phát tấn công.

Ảnh minh họa (Nguồn Internet)​

Chú thích (2): Phòng thủ chủ động là các biện pháp đối phó điện tử được thiết kế để tấn công các hệ thống máy tính và chặn giữa chừng các cuộc tấn công mạng. Các chuyên gia an ninh có thể thiết lập hệ thống phòng thủ chủ động để tự động đáp trả các cuộc tấn công vào các hệ thống trọng yếu, hoặc có thể thực hiện việc phòng thủ theo cách thủ công. Trong hầu hết trường hợp, việc phòng thủ chủ động là tuyệt mật, ngay cả khi các chương trình được sử dụng để gửi virus phá hủy hoặc gây ‘ngập lụt’ hệ thống thủ phạm đã được nhiều người biết đến. Phòng thủ bị động là các hình thức truyền thống để bảo vệ mạng máy tính, ví dụ kiểm soát truy cập hệ thống, truy cập dữ liệu, quản trị an ninh và thiết kế hệ thống bảo vệ.

Bởi mục tiêu chủ yếu của cuốn sách là làm rõ những khía cạnh kĩ thuật của chiến tranh không gian mạng, ở chương này chúng ta sẽ cùng tìm hiểu những kiến thức cơ bản về luật chiến tranh bởi nó có liên quan tới chiến tranh mạng, từ đó thấy được sự thật rằng việc các quốc gia tự vệ trước các cuộc tấn công mạng là có cơ sở pháp lý chắc chắn. Các bạn cũng có thể tìm đọc bài viết về chiến tranh mạng trong ấn bản mùa Thu 2009 của tạp chí Luật Quân sự với những dẫn chứng và nghiên cứu thực tế. Ngoài ra, sẽ có một số kết luận liên quan đến xây dựng chính sách có thể đúc rút từ chương này, nhưng sẽ không được đề cập đến một cách đầy đủ ở đây.

Chương này được chia thành các phần nhỏ để người đọc dễ tiếp cận. Đầu tiên, chúng ta sẽ tập trung đánh giá và xem xét lại các vấn đề pháp lí mà các quốc gia gặp phải khi đối phó với tấn công mạng, và lí do tại sao những cách hiểu hiện nay về luật chiến tranh lại thực sự gây nguy hiểm cho các quốc gia. Thứ hai, chương này đưa ra khung cơ bản để phân tích các cuộc tấn công vũ trang. Thứ ba, chúng ta cùng tìm hiểu những thách thức liên quan đến vấn đề về các chủ thể phi quốc gia trong luật chiến tranh. Thứ tư, phân tích các cuộc tấn công mạng theo khuôn khổ luật chiến tranh và chứng minh các quốc gia nạn nhân có quyền đáp trả bằng vũ lực chống lại các quốc gia ‘chứa chấp’ đã bỏ bê nhiệm vụ ngăn chặn các cuộc tấn công mạng. Cuối cùng, chúng ta sẽ cùng xem xét việc lựa chọn sử dụng vũ lực, giải thích tại sao phòng thủ chủ động là phương pháp hợp lí nhất theo luật chiến tranh, và mô tả các vấn đề pháp lí mà các quốc gia sẽ phải đối mặt khi sử dụng phương pháp phòng thủ này.

Thế tiến thoái lưỡng nan về pháp lý

Với những hậu quả thảm khốc tiềm ẩn mà các cuộc tấn công mạng có thể gây ra, điều thật sự cần thiết với các quốc gia là bảo vệ hiệu quả cơ sở hạ tầng trọng yếu khỏi bị tấn công. Cách thức hiệu quả nhất để ngăn chặn các cuộc tấn công mạng là sử dụng xen kẽ phòng thủ chủ động và bị động. Thật không may, các quốc gia lại chủ động chọn một mình phòng thủ bị động, một phần bởi họ e ngại rằng biện pháp phòng thủ chủ động có thể vi phạm luật chiến tranh.

Hiện nay, không có một hiệp ước quốc tế toàn diện nào để áp dụng với tấn công mạng. Do đó, các quốc gia cần có sự so sánh: hoặc coi tấn công mạng giống như tấn công vũ trang truyền thống và đối phó theo luật chiến tranh, hoặc coi đó là các hành vi phạm tội và đối phó theo luật hình sự của chính quốc gia mình. Quan điểm của nhiều quốc gia và học giả quốc tế là các quốc gia cần phải coi tấn công mạng là một vấn đề hình sự (1) bởi vì chưa thể khẳng định chắc chắn liệu cuộc tấn công mạng đó có thể được coi là một cuộc tấn công vũ trang hay không, và (2) luật chiến tranh yêu cầu các quốc gia quy trách nhiệm cuộc tấn công vũ trang cho một chính phủ nước ngoài hoặc tác nhân của họ trước khi đáp trả bằng vũ lực.

Quan điểm hạn chế về luật chiến tranh này có vấn đề bởi hai lí do. Thứ nhất, do phòng thủ chủ động chính là một hình thức của ‘lực lượng điện tử’, quan điểm này lại hạn chế phòng thủ máy tính của các quốc gia trong phạm vi phòng thủ bị động, làm suy yếu thế phòng thủ của các quốc gia. Thứ hai, các quốc gia bị phụ thuộc vào luật hình sự trong nước để ngăn chặn các cuộc tấn công mạng, điều đó khiến việc ứng phó trở nên không hiệu quả bởi nhiều nước lớn không muốn dẫn độ hoặc khởi tố kẻ tấn công. Chính bởi những hạn chế này, các quốc gia phải đối mặt với “cuộc khủng hoảng đối phó” khi có tấn công mạng xảy ra, buộc họ phải lựa chọn giữa phòng thủ chủ động hiệu quả nhưng lại được cho là bất hợp pháp với phòng thủ bị động và luật hình sự, hợp pháp nhưng ít hiệu quả hơn.

Trên hết, yêu cầu gán trách nhiệm khiến kéo dài cuộc khủng hoảng đối phó bởi gần như không thể quy trách nhiệm trước các cuộc tấn công mạng khi cuộc tấn công đang diễn ra. Mặc dù các quốc gia có thể truy ra máy chủ điều khiển tấn công mạng được đặt ở một quốc gia khác, nhưng việc xác định rõ ràng danh tính kẻ tấn công đòi hỏi sự đầu tư về thời gian, điều tra chuyên sâu cũng như sự hỗ trợ của quốc gia đó. Nếu ngăn cấm sử dụng vũ lực cho tới khi cuộc tấn công được gán cho một quốc gia hoặc cơ quan đại diện, cùng với sự thật rằng phần lớn các cuộc tấn công mạng được thực hiện bởi các chủ thể phi nhà nước, sẽ không có gì ngạc nhiên khi các quốc gia không sẵn sàng coi tấn công mạng là một hành vi chiến tranh để tránh rủi ro vi phạm luật pháp quốc tế. Vấn đề “quy kết” này đẩy các quốc gia vào tình trạng khủng hoảng.

Đối phó với tấn công mạng như đối phó với một hành vi hình sự sẽ không phải là vấn đề nếu như các hệ thống phòng vệ bị động và luật hình sự đưa ra những biện pháp bảo vệ thỏa đáng. Đáng tiếc, cả hai đều không đáp ứng được. Mặc dù phòng vệ bị động luôn là phương án phòng thủ đầu tiên làm giảm đi cơ hội tấn công mạng thành công, các quốc gia không thể dựa vào phương pháp này để bảo vệ toàn diện các hệ thống thông tin quan trọng. Hơn thế nữa, phòng vệ bị động khó có thể ngăn cản được sự tấn công mạnh mẽ của hacker ngay từ đầu. Sự ngăn cản này đến từ luật hình sự và hình phạt liên quan. Tuy nhiên, thực tế đã chứng minh sự bất lực của luật hình sự trong việc ngăn chặn các cuộc tấn công mạng quốc tế bởi một số quốc gia lớn như Trung Quốc và Nga cho phép kẻ tấn công hoạt động mà không phải chịu sự trừng phạt khi chúng nhắm tới các quốc gia đối thủ.

Con đường phía trước: Đề nghị sử dụng phòng vệ chủ động

Để vượt qua tình thế tiến thoái lưỡng nan này, các quốc gia cần sử dụng biện pháp phòng vệ chủ động. Phòng vệ chủ động không chỉ củng cố phòng vệ an ninh mạng quốc gia mà còn đóng vai trò cản trở các cuộc tấn công mạng khi những kẻ tấn công không muốn hứng chịu đòn phản công.

Quyền hợp pháp cho phép các quốc gia sử dụng các biện pháp phòng vệ chủ động bắt nguồn từ trách nhiệm lâu dài của các quốc gia là ngăn chặn các chủ thể phi quốc gia sử dụng lãnh thổ của họ để thực hiện các cuộc tấn công xuyên biên giới. Theo truyền thống, các quốc gia chỉ cần có trách nhiệm ngăn chặn các hành vi bất hợp pháp đã lường trước; tuy nhiên hiện nay, trách nhiệm này yêu cầu các quốc gia phải hành động chống lại những hành vi bất hợp pháp và đối phó với khủng bố quốc tế. Trong lĩnh vực chiến tranh không gian mạng, trách nhiệm này nên được hiểu thành yêu cầu các quốc gia ban hành và thi hành luật hình sự nhằm ngăn chặn các cuộc chiến tranh mạng xuyên biên giới. Ngoài ra, tình trạng hiện tại mà các quốc gia phải đối mặt với Trung Quốc và Nga vẫn còn tiếp tục tồn tại. Yêu cầu các quốc gia ban hành và thực thi luật hình sự chống lại các cuộc tấn công mạng sẽ giúp giải quyết các cuộc khủng hoảng hiện tại theo một trong hai cách sau: hoặc các quốc gia làm theo đúng trách nhiệm và thi hành luật hình sự chống lại kẻ tấn công, hoặc vi phạm trách nhiệm và tạo tiền đề pháp lý để quốc gia nạn nhân yêu cầu quốc gia chứa kẻ tấn công phải chịu trách nhiệm đối với cuộc tấn công mà không cần quy trách nhiệm trước. Đồng thời, một quốc gia nếu liên tục không có hành động ngăn chặn tấn công sẽ bị coi là“quốc gia chứa chấp”, khi đó các quốc gia khác có thể sử dụng phòng vệ chủ động chống lại các cuộc tấn công mạng có nguồn gốc từ lãnh thổ nước này.

Bởi tầm quan trọng của phòng vệ chủ động sẽ là tối ưu nếu luật quốc tế đưa ra được những thông số liên quan để sử dụng hợp lí biện pháp này. Xét cho cùng, một trong những mục đích của luật quốc tế là làm cho các quốc gia ứng xử theo cách được định trước và được chấp nhận bởi cộng đồng quốc tế. Vì vậy, trừ khi cộng đồng quốc tế muốn mạo hiểm phản kháng lại các cuộc tấn công mạng theo những cách không lường trước và không được ủng hộ, luật quốc tế cần phải ban hành hướng dẫn cho việc này. May mắn thay, luật chiến tranh đã cung cấp đầy đủ hướng dẫn, chỉ cần các quốc gia tìm hiểu kỹ càng.

Luật chiến tranh

Luật chiến tranh được chia ra thành 2 mảng chính, quyền gây chiến tranh (jus ad bellum) và công lý trong chiến tranh (jus in bello). Quyền gây chiến tranh, hay luật quản lý xung đột, là chế độ pháp lý điều chỉnh quá trình thay đổi từ hòa bình sang chiến tranh. Về cơ bản, vấn đề này sẽ được đưa ra khi các nước tiến hành xung đột vũ trang một cách hợp pháp. Công lý trong chiến tranh (jus in bello), hay luật xung đột vũ trang, chi phối việc sử dụng vũ lực thực sự trong chiến tranh. Việc đánh giá một quốc gia có thể đối phó lại chiến tranh mạng bằng phòng thủ chủ động hay không phụ thuộc chủ yếu vào luật xung đột vũ trang này, bởi ở đó đặt ra các ngưỡng mà các cuộc tấn công mạng phải vượt qua để được coi là hành vi chiến tranh.

Trong lịch sử, quá trình chuyển đổi từ hòa bình sang chiến tranh chịu sự ảnh hưởng bởi quyền chủ quyền; tuy nhiên, việc chuyển đổi này chịu sự điều chỉnh bởi luật quốc tế sau Chiến tranh thế giới thứ II với sự phê chuẩn của Hiến chương Liên Hợp Quốc. Mặc dù Hiến chương Liên Hợp Quốc không phải là nguồn pháp lý duy nhất của quyền gây chiến tranh (jus ad bellum), Hiến chương này là điểm khởi đầu cho mọi sự phân tích quyền gây chiến tranh. Các điều khoản có liên quan trong Hiến chương Liên Hợp Quốc là điều 2 (khoản 4), 39 và 51 cung cấp khuôn mẫu cho việc phân tích quyền gây chiến tranh (jus ad bellum).

Nghiêm cấm việc sử dụng vũ lực

Điều 2 (khoản 4) nghiêm cấm các quốc gia “đe dọa và sử dụng vũ lực chống lại sự toàn vẹn lãnh thổ hoặc độc lập chính trị của một nước khác, hoặc theo bất kì các nào khác không phù hợp với mục đích của Liên Hợp Quốc”. Việc sử dụng vũ lực và đe dọa sử dụng vũ lực của các quốc gia là tội ác chống lại hòa bình và an ninh thế giới. Mặc dù các biện pháp bảo vệ của Hiến chương Liên Hợp Quốc chỉ áp dụng cho các quốc gia thành viên, nhưng các điều cấm trong Điều 2 (khoản 4) được phổ biến rộng rãi đến mức được công nhận là luật quốc tế, mang tính ràng buộc đối với tất cả các quốc gia trên toàn cầu.

Do đó, các quốc gia không được đe dọa sử dụng hoặc thực sự sử dụng vũ lực đối với một quốc gia khác trừ khi có ngoại lệ được đề cập đến trong Hiến chương Liên Hợp Quốc. Điều này được giải thích rõ ràng hơn tại Điều 2 (khoản 3), các quốc gia được yêu cầu “giải quyết tranh chấp quốc tế trên cơ sở hòa bình và an ninh quốc tế, công bằng và không bị đe dọa”. Tuy nhiên có hai ngoại lệ: các hành động được ủy quyền bởi Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc và hành động tự vệ.

Trường hợp ngoại lệ thứ nhất: Hành động của Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc

Ngoại lệ đầu tiên đối với việc cấm sử dụng vũ lực là những hành động được ủy quyền bởi Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc. Điều 42 của Hiến chương Liên Hợp Quốc cho phép Hội đồng Bảo an sử dụng vũ lực quân sự để khôi phục lại hòa bình và an ninh quốc tế. Tuy nhiên, mặc dù Hiến chương Liên Hợp Quốc trao quyền sử dụng vũ lực quân sự cho Hội đồng Bảo an, Hội đồng Bảo an chỉ được làm như vậy khi đã đáp ứng đủ các điều kiện của Điều 39, 41 và 42.

Điều luật 39 là ngưỡng đầu tiên mà Hội đồng Bảo an cần phải vượt qua trước khi được phép sử dụng vũ lực. Theo đó, Hội đồng phải xác định sự tồn tại của “mối đe dọa tới hòa bình, vi phạm hòa bình và hành vi xâm lược”. Một khi Hội đồng Bảo an xác định ngưỡng này đã được đáp ứng, họ có thể hành động để khôi phục hòa bình và an ninh quốc tế theo Điều 41 và 42 của Hiến chương Liên Hợp Quốc.

Điều 41 đề cập đến việc sử dụng các biện pháp phi quân sự để khôi phục lại an ninh và hòa bình quốc tế. Theo đó, Hội đồng Bảo an có thể chỉ đạo trực tiếp các quốc gia sử dụng các biện pháp phi quân sự để ép buộc quốc gia vi phạm chấm dứt tình trạng căng thẳng. Các biện pháp phi quân sự này được thực hiện bởi các quốc gia thành viên Liên Hợp Quốc và có thể bao gồm “gián đoạn hoàn toàn hoặc một phần quan hệ kinh tế và các phương tiện giao tiếp khác, cắt giảm quan hệ ngoại giao”.

Khi Hội đồng Bảo an xác định được những biện pháp trong Điều 41 là vô nghĩa hoặc được chứng minh là không thành công thì Điều 42 cho phép việc sử dụng các biện pháp quân sự. Tuy nhiên, không như những quy định trong Điều 41, Hội đồng Bảo an chỉ có thể ủy quyền cho các nước thành viên thực hiện hành động quân sự chứ không thể ép buộc họ.

Trường hợp ngoại lệ thứ hai: Tự vệ

Trường hợp ngoại lệ thứ hai đối với việc cấm sử dụng vũ lực là tự vệ. Quyền này được quy định tại Điều 51 của Hiến Chương Liên Hợp Quốc, tuyên bố rằng: “Không điều gì trong Hiến chương hiện tại có thể làm giảm đi quyền tự vệ cá nhân hoặc tập thể vốn có [của các quốc gia tham gia]” để đáp trả một cuộc “tấn công vũ trang”. Như nội dung của Điều 51, quyền tự vệ đã tồn tại trước khi có Hiến chương Liên Hợp Quốc từ rất lâu và đã được xác nhận lại tại Hiến chương như một quyền vốn có theo luật tục quốc tế. Tự vệ về cơ bản là cách nói ngắn gọn của việc các quốc gia có quyền cơ bản để tồn tại, và họ có thể sử dụng vũ lực để bảo vệ đất nước và công dân của họ. Bởi vì quyền này tồn tại độc lập với Hiến chương Liên Hợp Quốc, những phân tích về tự vệ sẽ cần tính đến cả quy định tại Điều 51 Hiến chương Liên Hợp Quốc và nguyên tắc luật liên quốc gia.

Nguyên tắc nền tảng của tự vệ là hành động này có thể được thực thi để đáp trả một cuộc tấn công vũ trang. Thật không may, mặc dù nền tảng này được công nhận rộng rãi theo luật quốc tế, sự mơ hồ về ý nghĩa của “cuộc tấn công vũ trang” đã dẫn dến tranh luận về thời điểm các nước kêu gọi tự vệ. Điều này là do Hiến chương không định nghĩa về “cuộc tấn công vũ trang”. Vì thời điểm tự vệ phụ thuộc vào thời điểm của tấn công vũ trang, việc quan trọng phải giải quyết là bóc tách được những gì cấu thành nên một cuộc tấn công vũ trang. Tranh luận này càng quyết liệt hơn khi đề cập đến tấn công mạng, hình thức tấn công vốn khó phân loại hơn rất nhiều so với tấn công truyền thống với các loại vũ khí thông thường.

Phân tích về vấn đề tự vệ trở nên phức tạp hơn bởi những lý thuyết trái ngược của các học giả pháp lý về cán cân vai trò của Hiến chương Liên Hợp Quốc và luật pháp quốc tế. Một số nhà bình luận quan tâm hơn vào Hiến chương Liên Hợp Quốc, họ lập luận rằng Điều 51 quy định giới hạn tự vệ để phản ứng lại các cuộc tấn công vũ trang thực sự. Những người khác ủng hộ luật quốc tế phản biện rằng quyền đối phó với các cuộc tấn công vũ trang sắp xảy ra của các quốc gia là quyền mang tính lịch sử và hợp pháp. Các cuộc tấn công vũ trang sắp xảy ra sẽ được đề cập đến ở phần sau của chương này, nhưng ở đây cũng phải lưu ý rằng mặc dù có những giả thuyết khác nhau về khái niệm tấn công vũ trang, một khi một quốc gia trở thành mục tiêu của một cuộc tấn công vũ trang bởi một quốc gia khác, mọi người đều đồng tình rằng quốc gia nạn nhân đó cùng các đồng minh có quyền sử dụng vũ lực chống lại kẻ xâm lược.

Hành động tự vệ cần phải song hành cùng với luật quốc tế. Bởi vì một cuộc tấn công vũ trang đã xảy ra nhắm vào quốc gia nạn nhân không có nghĩa rằng quốc gia này có quyền làm những gì họ muốn để tiến hành một quốc chiến không giới hạn chống lại kẻ xâm lược. Phản ứng tự vệ phải cần thiết và cân đối. Sự cần thiết ở đây có nghĩa là việc tự vệ chỉ thực sự được thực hiện khi không thể giải quyết ổn thỏa trên phương diện hòa bình. Sự cân đối cho phép hành động tự vệ được giới hạn ở mức độ cần thiết để đánh bại một cuộc tấn công đang diễn ra hoặc ngăn chặn sự xâm lược trong tương lai. Nguyên tắc này không đòi hỏi quy mô hay phạm vi của các hành động phòng thủ phải tương tự như của các cuộc tấn công. Hành động phòng thủ cần phải sử dụng lực lượng lớn hơn đáng kể để đẩy lùi kẻ tấn công. Điều quan trọng đó là xác định số lượng lực lượng cần thiết để đánh bại cuộc tấn công hiện tại hoặc ngăn chặn các cuộc tấn công trong tương lai. Hai nguyên tắc này xác định ranh giới pháp lý cho các hành động tự vệ.

‘Tập con’ của tự vệ: Quyền tự vệ phỏng đoán

Quyền tự vệ phỏng đoán là một ‘tập con’ của tự vệ và là một nguyên lý lâu đời của luật quốc tế. Nó cho phép các quốc gia tự bảo vệ mình chống lại các cuộc tấn công vũ trang sắp xảy ra, thay vì buộc họ phải đợi cho đến khi kẻ thù đã vượt qua biên giới của họ.

Tính hợp pháp của tự vệ phỏng đoán dựa trên tình trạng sắp xảy ra của một cuộc tấn công. Ban đầu, tình trạng sắp xảy ra hạn chế việc tự vệ phỏng đoán trong phạm vi các tình huống ngay trước cuộc tấn công, địa điểm phát hiện tấn công, nhưng không có thời gian để cân nhắc về những cách khác nhau nhằm ngăn chặn cuộc tấn công. Nguyên tắc này đã cân đối một cách hiệu quả quyền của nước bị tấn công để ngăn chặn bạo lực chống lại giao ước của họ nhằm tìm ra các biện pháp hòa bình để giải quyết các tranh chấp. Tuy nhiên, do những thay đổi trong bản chất của chiến tranh, tiêu chí về tình trạng sắp xảy ra của cuộc chiến đã tiến hóa đáng kể.

Ngày nay, tiêu chí về tình trạng sắp xảy ra của cuộc chiến cho phép các quốc gia sử dụng vũ lực một cách hợp pháp để chống lại cuộc tấn công, vào thời điểm khi (1) các bằng chứng cho thấy kẻ xâm lược có cam kết về một cuộc tấn công vũ trang và (2) việc trì hoãn hành động đáp trả có thể cản trở khả năng phòng thủ. Do đó, tiêu chí về tình trạng sắp xảy ra của cuộc chiến thực ra là một khái niệm tương đối, có thể hiểu như sau:

Các quốc gia yếu thế có thể hành động hợp pháp sớm hơn các nước mạnh khi đối mặt với các mối đe dọa giống nhau bởi họ dễ gặp phải rủi ro hơn khi thời gian trôi qua. Tương tự như vậy, nhiều khi việc phòng thủ trước khi có một kế hoạch tấn công cụ thể là cần thiết bởi có thể sẽ không có cơ hội thứ hai để ngăn chặn nhóm khủng bố trước khi chúng tấn công. Nói một cách khác, với mỗi một tình huống khác nhau sẽ có những cơ hội khác nhau để quốc gia đó có thể ngăn cản cuộc tấn công sắp xảy ra (3).​

Chú thích (3): Schmitt, M. 2003. “Chiến lược ưu tiên trong luật Quốc tế.”. Tạp Chí pháp luật Quốc tế Michigan: 24, 513-34.

Cuối cùng, một cuộc tấn công đơn lẻ thành công không có nghĩa là các cuộc tấn công trong tương lai không thể xảy ra. Khi có bằng chứng cho thấy một cuộc tấn công là một phần của chiến dịch đang diễn ra chống lại một quốc gia, chẳng hạn như các cuộc tấn công khủng bố nhắm vào Hoa Kỳ ngày 11/9, các cuộc tấn công vũ trang trong tương lai sẽ được coi là sắp xảy ra và tự vệ phỏng đoán cũng được cho phép.

Thay thế cho phòng thủ chủ động: Sự trả đũa

Trả đũa là một cách khác các quốc gia dùng để giải quyết các hành động sử dụng vũ lực bất hợp pháp chống lại họ. Như đã thảo luận ở trên, chưa có sự đồng thuận về những gì tạo nên một cuộc tấn công vũ trang, có nghĩa là một cuộc tấn công mạng có thể được xem như là một hành động sử dụng vũ lực dưới ngưỡng tấn công vũ trang. Do vậy, việc quan trọng là đưa ra các quyền mà các quốc gia dùng để đối phó với việc sử dụng vũ lực bất hợp pháp mà không đạt tới tấn công vũ trang.

Sự trả đũa là một ngoại lệ đối với quy tắc chung mà các quốc gia phải tuân theo để giải quyết tranh chấp của họ trong hòa bình. Trả đũa cho phép quốc gia nạn nhân thực hiện các hành động vốn bình thường được coi là trái pháp luật nhằm vào một quốc gia khác nếu quốc gia đó vi phạm nghĩa vụ quốc tế của mình đối với quốc gia nạn nhân. Việc trả đũa phải tuân theo ba tiêu chí. Đó là:

• Đầu tiên [biện pháp trả đũa] phải được thực hiện để đối phó với một hành vi sai phạm quốc tế của một quốc gia khác và phải nhắm vào quốc gia đó.
• Thứ hai, quốc gia bị tổn thất trước đó đã kêu gọi quốc gia thực hiện hành động sai trái chấm dứt hành vi sai trái hoặc bồi thường.
• Thứ ba, tác động của biện pháp trả đũa phải tương xứng với tổn thất mà quốc gia nạn nhân phải hứng chịu (4).

Chú thích (4): Vụ việc Gabikovo-Nagymaros (Hungary và Slovakia), 1997 Tòa án Công lý Quốc tế 7, 55-56 (25 tháng 9)

Vì các quốc gia không thể sử dụng vũ lực trái với Điều 2 (khoản 4) của Hiến chương Liên Hợp Quốc, cấm vận kinh tế và chính trị là hai hình thức trả đũa chính. Tuy nhiên, học giả quốc tế đã đồng thuận rằng việc cấm vận này chỉ đối phó được với lực lượng vũ trang. Vì vậy, sự trả đũa cũng có thể bao gồm sử dụng các cuộc tấn công mạng ở mức độ hạn chế. Mặc dù chương này cho rằng các quốc gia nên đối phó với tấn công mạng bằng các nguyên tắc tự vệ và phòng vệ phỏng đoán hợp pháp, việc trả đũa là một biện pháp thay thế quan trọng để đối phó tấn công trên mạng với những ai cho rằng tấn công mạng không đạt ngưỡng tấn công vũ trang.

Quyền gây chiến tranh (jus ad bellum) chủ yếu tiến hóa để đáp ứng các cuộc chiến giữa các quốc gia. Khi các cuộc tấn công xuyên biên giới được thực hiện bởi các chủ thể phi quốc gia, khung quy định hành động đáp trả của các quốc gia trở nên phức tạp hơn. Bởi hầu hết các cuộc tấn công mạng được thực hiện bởi các chủ thể phi quốc gia, ở phần sau chúng ta sẽ tìm hiểu sâu hơn về quyền gây chiến tranh (jus ad bellum) và giải thích sự phức tạp trong việc đáp trả trước các cuộc tấn công này.

Nguồn: Inside Cyber Warfare
Tác giả: Jeffrey Carr​

Inside Cyber Warfare - Chương I: Đặt vấn đề (Phần 1)
Inside Cyber Warfare - Chương I: Đặt vấn đề (Phần 2)
Inside Cyber Warfare - Chương II: Sự nổi dậy của tin tặc phi chính phủ (Phần 1)
Inside Cyber Warfare - Chương II: Sự nổi dậy của tin tặc phi chính phủ (Phần 2)
Inside Cyber Warfare - Chương II: Sự nổi dậy của tin tặc phi chính phủ (Phần 3)
Inside Cyber Warfare - Chương III: Vấn đề pháp lý trong chiến tranh mạng (Phần 1)
Inside Cyber Warfare - Chương III: Vấn đề pháp lý trong chiến tranh mạng (Phần 2)
Inside Cyber Warfare - Chương III: Vấn đề pháp lý trong chiến tranh mạng (Phần 3)